上海市第一中級人民法院（2017）滬01民終15093號民事判決認為，陳某1與陳某2、周某某于2016年7月20日簽訂的《房屋買(mǎi)賣(mài)合同》已完備了房屋買(mǎi)賣(mài)合同的主要條款，雖然雙方約定了在簽訂《房屋買(mǎi)賣(mài)合同》后90日內簽訂網(wǎng)簽示范文本的買(mǎi)賣(mài)合同，但該示范文本僅為備案所需，雙方簽訂的《房屋買(mǎi)賣(mài)合同》應為本約。下面和上海律師網(wǎng)一起了解更多相關(guān)法律知識。

　　對于非網(wǎng)簽備案版的房屋買(mǎi)賣(mài)合同，絕大多數法院都會(huì )認為是本約，基本沒(méi)有爭議。但是，對于具備了房屋買(mǎi)賣(mài)主要條款的居間協(xié)議或定金協(xié)議，是否屬于本約，則有較大的爭議。下文討論具備了房屋買(mǎi)賣(mài)主要條款的居間協(xié)議或定金協(xié)議，是否屬于本約的問(wèn)題。

　　我代理的李某某與陳某房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案【一審案號：上海市寶山區人民法院（2016）滬0113民初17108號，二審案號：上海市第二中級人民法院（2017）滬02民終2094號】所涉爭議焦點(diǎn)是李某某與陳某簽訂的《房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)居間協(xié)議》是預約還是本約？我代理李某某（房屋買(mǎi)受人）主張案涉《房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)居間協(xié)議》是本約，該觀(guān)點(diǎn)得到了一審和二審的支持，并取得了一審和二審勝訴。在2016年上海房?jì)r(jià)大幅上漲的背景下，我代理房屋買(mǎi)受人通過(guò)訴訟程序取得了房屋的所有權，該案很有代表性。

　　一、預約合同與本約合同的區別

　　預約合同是約定將來(lái)簽訂一定合同的合同，本約合同是為履行預約合同而簽訂的合同?！顿I(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》第2條規定：“當事人簽訂認購書(shū)、訂購書(shū)、預訂書(shū)、意向書(shū)、備忘錄等預約合同，約定在將來(lái)一定期限內訂立買(mǎi)賣(mài)合同，一方不履行訂立買(mǎi)賣(mài)合同的義務(wù)，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持?！闭J購書(shū)、訂購書(shū)、預訂書(shū)、意向書(shū)、備忘錄等一般即是預約合同的形式，在房屋交易中，《居間協(xié)議》一般是預約合同的形式?！斗课葙I(mǎi)賣(mài)合同》或者《上海市房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同》即是本約合同。

　　預約合同和本約合同最本質(zhì)的區別在于“當事人的真實(shí)意思”：（1）預約合同是僅僅以定金罰則為成本和代價(jià)決定將來(lái)自己簽訂本約合同或者不簽訂本約合同，即既給將來(lái)可能不簽訂本約合同的對方一個(gè)違約成本，又不給將來(lái)可能不簽訂本約合同的自己太大的違約成本；（2）本約合同是當事人以比較高的違約責任（一般表現為違約金）為自己將來(lái)違約的成本，并且自己內心知曉在對方?jīng)]有根本違約且沒(méi)有約定或法定解除合同的事由的前提下，自己沒(méi)有權利解除合同，對方可以要求繼續履行合同。如房屋交易雙方簽訂了房屋買(mǎi)賣(mài)合同，一方在對方?jīng)]有根本違約且沒(méi)有約定或法定解除權的前提下，自己沒(méi)有權利解除合同。

　　之所以要先簽訂一個(gè)預約合同，是因為（1）客觀(guān)上的原因。如簽訂本約合同的條件還不具備（如A欲出售某動(dòng)遷房給B，但是A的小產(chǎn)證還沒(méi)辦出。注：并非此種情形下不能簽訂本約合同——房屋買(mǎi)賣(mài)合同）；（2）主觀(guān)上的原因。如甲打算買(mǎi)乙的房子，但是還需要和家里人商量之后才能最終決定。

　　二、法院的判決

　　1、有些判決認為具備了房屋買(mǎi)賣(mài)的主要條件的居間協(xié)議是本約合同，如：上海市浦東新區人民法院（2014）浦民一（民）初字第30059號、上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民二（民）終字第484號、上海市寶山區人民法院（2015）寶民三（民）初字第1644號、上海市第二中級人民法院（2016）02民終1017號；上海市寶山區人民法院（2016）滬0113民初17108號、上海市第二中級人民法院（2017）滬02民終2094號。

　　2、有些法院的判決認為即便居間協(xié)議具備了房屋買(mǎi)賣(mài)合同的主要要件，仍然是預約合同，如：上海市浦東新區人民法院（2013）浦民一（民）初字第35559號、上海市奉賢區人民法院（2015）奉民三（民）重字第1號、上海一中院（2015）滬一中民二（民）終字第1481號、上海市松江區人民法院（2016）滬0117民初15731號、上海一中院（2017）滬01民終217號。

　　三、法律規定

　　1、合同成立不等于本約成立

　　《合同法司法解釋二》第一條規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱(chēng)或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規定以外的其他內容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規定予以確定?！币话愕摹毒娱g合同》中都會(huì )有當事人名稱(chēng)或者姓名、標的（房屋，且座落明確）和數量（一般是一套），但是并不能以此為由認為買(mǎi)賣(mài)雙方的本約合同已經(jīng)成立，因為預約合同也是合同，具備上述幾個(gè)要件可以說(shuō)預約合同成立了，但并不一定本約合同就成立了。

　　2、具備買(mǎi)賣(mài)合同主要條款的居間協(xié)議是本約合同

　　《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷(xiāo)售管理辦法》第十六條規定的商品房買(mǎi)賣(mài)合同的主要內容，并且出賣(mài)人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買(mǎi)賣(mài)合同?！敝宰鞔艘幎?，是因為（1）雙方?jīng)]有必要再訂立《房屋買(mǎi)賣(mài)合同》（簽訂網(wǎng)簽合同只是為了過(guò)戶(hù)登記、銀行貸款等目的，是為了“應付”行政管理或銀行審批的需要，不簽訂網(wǎng)簽合同，合同當事人之間的房屋買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系也已經(jīng)明確具體）；（2）“房款”是本約合同中的要素（定金是預約合同中的要素），買(mǎi)受人支付房款，出賣(mài)人收受房款，說(shuō)明房屋買(mǎi)賣(mài)雙方已經(jīng)在實(shí)際履行本約合同，說(shuō)明買(mǎi)賣(mài)雙方已經(jīng)把形式上看似是預約合同的認購、訂購、預訂等協(xié)議當作了本約合同。

　　《上海市高級人民法院關(guān)于審理“二手房”買(mǎi)賣(mài)案件若干問(wèn)題的解答》載明：“《上海市房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同》是上海市房屋土地資源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，當事人可以約定采用，或參照示范文本訂立買(mǎi)賣(mài)合同。實(shí)踐中，買(mǎi)賣(mài)雙方就房屋買(mǎi)賣(mài)事宜達成一致意見(jiàn)后，為辦理過(guò)戶(hù)手續之需要，大多約定雙方再需簽訂《上海市房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同》示范文本。對此，買(mǎi)賣(mài)合同是否成立、有效應根據雙方的合意情況，予以區別對待。

　　如雙方明確以簽訂《上海市房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同》為買(mǎi)賣(mài)合同成立、生效要件的，從其約定。

　　如雙方并未作出上述約定，而雙方已經(jīng)簽訂的協(xié)議書(shū)具備了房屋買(mǎi)賣(mài)合同的主要內容，應視為買(mǎi)賣(mài)合同成立，并認定合同有效。雙方約定再簽訂《上海市房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同》，只是以格式合同的形式對買(mǎi)賣(mài)關(guān)系予以確認。當事人未簽訂《上海市房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同》的，不影響原已成立的合同關(guān)系?！?該解答主要是針對居間版的房屋買(mǎi)賣(mài)合同，但是如果理解為包含居間協(xié)議，或者參照上述規定理解居間協(xié)議是否屬于本約合同，也有幫助：即具備買(mǎi)賣(mài)合同主要條款的居間協(xié)議是本約合同。

　　綜上，為維護交易秩序的穩定，鼓勵交易，保護守約方，應當將具備買(mǎi)賣(mài)合同主要條款的居間協(xié)議認定為本約合同。

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