上海市第一中級(jí)人民法院（2017）滬01民終15093號(hào)民事判決認(rèn)為，陳某1與陳某2、周某某于2016年7月20日簽訂的《房屋買賣合同》已完備了房屋買賣合同的主要條款，雖然雙方約定了在簽訂《房屋買賣合同》后90日內(nèi)簽訂網(wǎng)簽示范文本的買賣合同，但該示范文本僅為備案所需，雙方簽訂的《房屋買賣合同》應(yīng)為本約。下面和上海律師網(wǎng)一起了解更多相關(guān)法律知識(shí)。

　　對(duì)于非網(wǎng)簽備案版的房屋買賣合同，絕大多數(shù)法院都會(huì)認(rèn)為是本約，基本沒(méi)有爭(zhēng)議。但是，對(duì)于具備了房屋買賣主要條款的居間協(xié)議或定金協(xié)議，是否屬于本約，則有較大的爭(zhēng)議。下文討論具備了房屋買賣主要條款的居間協(xié)議或定金協(xié)議，是否屬于本約的問(wèn)題。

　　我代理的李某某與陳某房屋買賣合同糾紛案【一審案號(hào)：上海市寶山區(qū)人民法院（2016）滬0113民初17108號(hào)，二審案號(hào)：上海市第二中級(jí)人民法院（2017）滬02民終2094號(hào)】所涉爭(zhēng)議焦點(diǎn)是李某某與陳某簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》是預(yù)約還是本約？我代理李某某（房屋買受人）主張案涉《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》是本約，該觀點(diǎn)得到了一審和二審的支持，并取得了一審和二審勝訴。在2016年上海房?jī)r(jià)大幅上漲的背景下，我代理房屋買受人通過(guò)訴訟程序取得了房屋的所有權(quán)，該案很有代表性。

　　一、預(yù)約合同與本約合同的區(qū)別

　　預(yù)約合同是約定將來(lái)簽訂一定合同的合同，本約合同是為履行預(yù)約合同而簽訂的合同?！顿I賣合同司法解釋》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等一般即是預(yù)約合同的形式，在房屋交易中，《居間協(xié)議》一般是預(yù)約合同的形式?！斗课葙I賣合同》或者《上海市房地產(chǎn)買賣合同》即是本約合同。

　　預(yù)約合同和本約合同最本質(zhì)的區(qū)別在于“當(dāng)事人的真實(shí)意思”：（1）預(yù)約合同是僅僅以定金罰則為成本和代價(jià)決定將來(lái)自己簽訂本約合同或者不簽訂本約合同，即既給將來(lái)可能不簽訂本約合同的對(duì)方一個(gè)違約成本，又不給將來(lái)可能不簽訂本約合同的自己太大的違約成本；（2）本約合同是當(dāng)事人以比較高的違約責(zé)任（一般表現(xiàn)為違約金）為自己將來(lái)違約的成本，并且自己內(nèi)心知曉在對(duì)方?jīng)]有根本違約且沒(méi)有約定或法定解除合同的事由的前提下，自己沒(méi)有權(quán)利解除合同，對(duì)方可以要求繼續(xù)履行合同。如房屋交易雙方簽訂了房屋買賣合同，一方在對(duì)方?jīng)]有根本違約且沒(méi)有約定或法定解除權(quán)的前提下，自己沒(méi)有權(quán)利解除合同。

　　之所以要先簽訂一個(gè)預(yù)約合同，是因?yàn)椋?）客觀上的原因。如簽訂本約合同的條件還不具備（如A欲出售某動(dòng)遷房給B，但是A的小產(chǎn)證還沒(méi)辦出。注：并非此種情形下不能簽訂本約合同——房屋買賣合同）；（2）主觀上的原因。如甲打算買乙的房子，但是還需要和家里人商量之后才能最終決定。

　　二、法院的判決

　　1、有些判決認(rèn)為具備了房屋買賣的主要條件的居間協(xié)議是本約合同，如：上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民一（民）初字第30059號(hào)、上海市第一中級(jí)人民法院（2015）滬一中民二（民）終字第484號(hào)、上海市寶山區(qū)人民法院（2015）寶民三（民）初字第1644號(hào)、上海市第二中級(jí)人民法院（2016）02民終1017號(hào)；上海市寶山區(qū)人民法院（2016）滬0113民初17108號(hào)、上海市第二中級(jí)人民法院（2017）滬02民終2094號(hào)。

　　2、有些法院的判決認(rèn)為即便居間協(xié)議具備了房屋買賣合同的主要要件，仍然是預(yù)約合同，如：上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦民一（民）初字第35559號(hào)、上海市奉賢區(qū)人民法院（2015）奉民三（民）重字第1號(hào)、上海一中院（2015）滬一中民二（民）終字第1481號(hào)、上海市松江區(qū)人民法院（2016）滬0117民初15731號(hào)、上海一中院（2017）滬01民終217號(hào)。

　　三、法律規(guī)定

　　1、合同成立不等于本約成立

　　《合同法司法解釋二》第一條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定?！币话愕摹毒娱g合同》中都會(huì)有當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的（房屋，且座落明確）和數(shù)量（一般是一套），但是并不能以此為由認(rèn)為買賣雙方的本約合同已經(jīng)成立，因?yàn)轭A(yù)約合同也是合同，具備上述幾個(gè)要件可以說(shuō)預(yù)約合同成立了，但并不一定本約合同就成立了。

　　2、具備買賣合同主要條款的居間協(xié)議是本約合同

　　《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同?！敝宰鞔艘?guī)定，是因?yàn)椋?）雙方?jīng)]有必要再訂立《房屋買賣合同》（簽訂網(wǎng)簽合同只是為了過(guò)戶登記、銀行貸款等目的，是為了“應(yīng)付”行政管理或銀行審批的需要，不簽訂網(wǎng)簽合同，合同當(dāng)事人之間的房屋買賣合同關(guān)系也已經(jīng)明確具體）；（2）“房款”是本約合同中的要素（定金是預(yù)約合同中的要素），買受人支付房款，出賣人收受房款，說(shuō)明房屋買賣雙方已經(jīng)在實(shí)際履行本約合同，說(shuō)明買賣雙方已經(jīng)把形式上看似是預(yù)約合同的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議當(dāng)作了本約合同。

　　《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問(wèn)題的解答》載明：“《上海市房地產(chǎn)買賣合同》是上海市房屋土地資源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，當(dāng)事人可以約定采用，或參照示范文本訂立買賣合同。實(shí)踐中，買賣雙方就房屋買賣事宜達(dá)成一致意見(jiàn)后，為辦理過(guò)戶手續(xù)之需要，大多約定雙方再需簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》示范文本。對(duì)此，買賣合同是否成立、有效應(yīng)根據(jù)雙方的合意情況，予以區(qū)別對(duì)待。

　　如雙方明確以簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》為買賣合同成立、生效要件的，從其約定。

　　如雙方并未作出上述約定，而雙方已經(jīng)簽訂的協(xié)議書具備了房屋買賣合同的主要內(nèi)容，應(yīng)視為買賣合同成立，并認(rèn)定合同有效。雙方約定再簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，只是以格式合同的形式對(duì)買賣關(guān)系予以確認(rèn)。當(dāng)事人未簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》的，不影響原已成立的合同關(guān)系?！?該解答主要是針對(duì)居間版的房屋買賣合同，但是如果理解為包含居間協(xié)議，或者參照上述規(guī)定理解居間協(xié)議是否屬于本約合同，也有幫助：即具備買賣合同主要條款的居間協(xié)議是本約合同。

　　綜上，為維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定，鼓勵(lì)交易，保護(hù)守約方，應(yīng)當(dāng)將具備買賣合同主要條款的居間協(xié)議認(rèn)定為本約合同。

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