近年來(lái)，涉房地產(chǎn)領(lǐng)域案件數量增幅明顯。為把非訴訟糾紛解決機制挺在前面，促進(jìn)訴源治理，特對涉房地產(chǎn)領(lǐng)域案件中具有普遍性的法律問(wèn)題，上海律師事務(wù)所以案例形式對已形成相對固定裁判思路的案件進(jìn)行類(lèi)型化推送。希望通過(guò)對有關(guān)案例的宣傳，對訴前調解工作提供有益參考，推進(jìn)“以案促調”。

　　一、基本案情

　　??2009年9月20日，李某勤與重慶市某康置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)某康公司）簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，約定由李某勤購買(mǎi)某康公司開(kāi)發(fā)的“某康浩宇”小區房屋一套，面積為87.86平方米，房款為230501元。某康公司應當于2010年4月30日前交房，逾期交房的應自合同約定的交付期限第二天起至實(shí)際交付之日止，按日向李某勤支付房款萬(wàn)分之五的違約金。合同簽訂后，李某勤支付了房款。2011年12月27日，某康公司交房。因某康公司逾期交房，李某勤遂起訴請求某康公司按照合同約定支付違約金69726.6元。訴訟中，某康公司辯稱(chēng)，因逾期交房給李某勤造成的損失應當按照同地段同類(lèi)房屋的租金來(lái)認定，雙方約定的違約金過(guò)高，應當予以降低，并申請對房屋在逾期交付期間的租金標準進(jìn)行評估。經(jīng)法院委托評估，評定案涉房屋在逾期交付期間的月租金標準為每平方米4元至8元。

　　??二、裁判

　　??重慶市璧山縣人民法院經(jīng)審理認為，根據合同約定，某康公司應于2010年4月30日之前交房，但實(shí)際上卻于2011年12月27日交房，某康公司應當承擔逾期交房的違約責任。訴訟中，某康公司認為雙方約定的違約金過(guò)高并請求予以調整。在無(wú)證據證明逾期交房給李某勤造成具體損失的情況下，應參照逾期交房期間同地段同類(lèi)房屋租金標準作為李某勤遭受損失的依據。根據評估意見(jiàn)，確定租金標準按每平方米8元計算，故逾期交房期間房屋的租金為13355元。而根據合同約定，某康公司應當支付的違約金為69726.6元，雙方合同約定的違約金確屬過(guò)高，應當予以酌情減少。法院遂判決某康公司應當向李某勤支付違約金13355元×130%＝17362元。

　　??李某勤不服，提起上訴。

　　??重慶市第一中級人民法院經(jīng)審理認為，某康公司認為約定的違約金過(guò)高，請求予以降低，應當由某康公司就雙方約定的違約金過(guò)分高于造成的損失承擔舉證責任。一審法院按照某康公司的主張及舉證，依據同地段同類(lèi)房屋的租金標準對違約金進(jìn)行調整并無(wú)不當。法院判決：駁回上訴，維持原判。

　　??三、評析

　　??1、違約金調整中的舉證責任分配

　　??根據相關(guān)法律規定，當事人因違約金的過(guò)高或者過(guò)低而請求法院予以調整的，法院應以造成的損失為基礎進(jìn)行調整。而要確定損失的大小，便首先面臨一個(gè)舉證責任分配問(wèn)題，即哪方對損失的大小承擔舉證責任？一種觀(guān)點(diǎn)認為，實(shí)際遭受損失的大小只有遭受損失一方才知道，另一方不可能舉證證明對方實(shí)際遭受的損失有多少，故應當由遭受損失一方就其遭受的損失承擔舉證責任。另一種觀(guān)點(diǎn)則認為，遭受損失一方?jīng)]有義務(wù)舉證證明自己損失的大小，而應當由另一方對損失的大小承擔舉證責任。

　　??筆者認為，首先，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”是一項基本的舉證責任分配規則，除非法律有特別規定，否則均應當由主張方承擔舉證責任。在當事人請求人民法院對約定的違約金進(jìn)行調整的情況下，仍應當由主張調整違約金的一方承擔舉證責任。但應注意的是，主張調整違約金一方承擔舉證責任的范圍并非直接是損失的大小，而是雙方約定的違約金是否過(guò)分高于或低于實(shí)際造成的損失，損失的大小只是其承擔舉證責任范圍的一部分。其次，法律之所以賦予一方當事人請求法院對約定的違約金進(jìn)行調整的權利，是為了避免雙方約定的違約金過(guò)高或者過(guò)低而造成當事人權利義務(wù)的失衡，體現的是民法上的“公平”原則。但如果將舉證責任強加在遭受損失一方身上，在其難以舉證證明損失大小的情況下由其承擔不利后果，其本身便難謂“公平”，與法律規定此項制度的本意背道而馳。因此，第一種觀(guān)點(diǎn)實(shí)不足取。

　　??在本案中，雙方將逾期交房違約金的計算標準約定為日萬(wàn)分之五，某康公司認為約定的違約金過(guò)高，便應當由某康公司對約定的違約金過(guò)分高于給李某勤造成的損失承擔舉證責任。一審法院直接認定在無(wú)證據證明逾期交房給李某勤造成具體損失金額的情況下，應當參照同地段同類(lèi)房屋的租金標準作為認定損失的依據，而并未指明應當由哪方對違約金是否應當調整承擔舉證責任，存在不當之處。對此，二審法院予以明確。

　　??2、逾期交房給購房者造成損失的認定

　　??在商品房預售合同糾紛案件中，由于違約金可以根據合同約定進(jìn)行確定，故開(kāi)發(fā)商首先需要舉證證明的便是逾期交房所造成損失的大小。然而，購房者因逾期交房所遭受的損失可能會(huì )受到購房的用途、房?jì)r(jià)的跌漲、房屋所處位置給購房者帶來(lái)生活上的便利程度等等諸多因素的影響，故確定逾期交房造成損失的大小很難形成一個(gè)客觀(guān)統一的標準。

　　??那么，究竟該如何認定開(kāi)發(fā)商逾期交房給購房者造成的損失呢？根據《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條，如果合同中對逾期交房違約金未作約定，違約金數額或者損失賠償額可以按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門(mén)公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構評定的同地段同類(lèi)房屋租金標準確定。從上述規定可以看出，最高人民法院在合同未對違約金作出約定的情況下，明確將同地段同類(lèi)房屋租金標準作為確定逾期交房給購房者造成的損失賠償額的依據。之所以如此規定，是由于同地段同類(lèi)房屋租金標準與購房者可能遭受的損失存在一種最大程度上的相似性。因為在逾期交房的情況下，購房者通過(guò)租用同地段同類(lèi)型的房屋，亦可以實(shí)現其對房屋占有、使用、收益之目的，故其租用同地段同類(lèi)型房屋而向出租人支付的租金，便在很大程度上等同于逾期交房給其造成的損失。因此，如果開(kāi)發(fā)商主張逾期交房給購房者造成的損失相當于同地段同類(lèi)房屋的租金，并請求將同地段同類(lèi)房屋租金作為認定購房者損失大小的依據，人民法院可以按照同地段同類(lèi)房屋的租金標準對違約金進(jìn)行調整。

　　??但是亦應當注意，將同地段同類(lèi)房屋的租金標準作為認定損失大小的依據，實(shí)系在逾期交房所產(chǎn)生的損失難以衡量的情況下，不得已而采取的一種方法。通過(guò)這種方法計算的損失與購房者實(shí)際遭受的損失并不完全等同，最多只能算是對損失的一種“推定”。在訴訟中，如果購房者可以舉示充分證據證明其損失的大小，或者可以舉示其他證據證明其除了租金損失外還存在其他損失，那么這種“推定”便不再具有合理性，人民法院應當根據購房者的實(shí)際損失來(lái)確定是否對約定的違約金進(jìn)行調整，也即購房者對其損失的大小享有一種補證的權利。

　　??在本案中，某康公司主張按照同地段同類(lèi)房屋的租金標準對約定的違約金進(jìn)行調整，并申請對房屋在逾期交付期間的租金標準進(jìn)行評估。一審法院對某康公司的意見(jiàn)予以采信，并通過(guò)比較發(fā)現，合同約定的違約金確實(shí)遠遠大于房屋同期的租金標準，遂根據租金標準對違約金進(jìn)行了調整。而李某勤并未舉示充分證據證明其實(shí)際損失大于根據房屋租金標準計算的損失，也未舉示充分證據證明除了租金損失外，其還存在其他損失。因此，一審法院對約定的違約金進(jìn)行調整并無(wú)不當，二審法院對一審判決予以維持。

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