如果購房人僅僅是基于自身原因，未與開(kāi)發(fā)商簽訂本約合同的，則開(kāi)發(fā)商有權要求購房人承擔違約責任。今天上海房產(chǎn)律師就來(lái)說(shuō)說(shuō)商品房買(mǎi)賣(mài)預約合同的認定與解除。

　　一、基本案情

　　2005年4月13日，原告A公司與被告朱某、程某、邱某就原告可以開(kāi)發(fā)的某花園項目中的S6地塊之間簽訂代建合同，約定甲方（原告）提供乙方（三被告）代建低層住宅的地塊（編號S6），面積4812.18平方米，每平方米售價(jià)315元，總價(jià)款1515836元。合同管理還對企業(yè)款項的支付、違約風(fēng)險責任等事項發(fā)展作出明確約定。合同沒(méi)有簽訂后，三被告中國累計完成支付以及原告通過(guò)土地利用轉讓款1440044.2元。因該代建合同關(guān)系一直以來(lái)未能及時(shí)履行，2007年1月19日，原、被告經(jīng)協(xié)商又簽訂了合作協(xié)議書(shū)一份，主要內容約定：

　　一、甲方（原告）同意乙方（被告）購買(mǎi)美國太平洋花園雙拼住宅原S6地塊，共六幢12套住宅；

　　二、上述研究住宅每平方米需要建筑設計面積平均單價(jià)為1800元，車(chē)庫為660元，購房總價(jià)按房產(chǎn)證面積，車(chē)庫按實(shí)際工作面積公式計算；

　　三、原乙方交付的1440044.20元土地資源轉讓款作為自己購買(mǎi)商品住宅的預付款，乙方原欠甲方5％的尾款在協(xié)議客戶(hù)簽訂后7天內付清，一并學(xué)習作為我國購房的預付款，同時(shí)乙方向就是甲方交回保管的土地證。在甲方技術(shù)取得雙拼住宅的預售許可證7天內，通知要求乙方前來(lái)簽訂相關(guān)政府部門(mén)統一標準格式的商品房銷(xiāo)售買(mǎi)賣(mài)交易合同。協(xié)議書(shū)簽訂后，被告于2007年1月21日向原告無(wú)法支付原土地價(jià)格轉讓尾款75791元。根據服務(wù)協(xié)議書(shū)的約定，原、被告對于雙方本應在原告能夠取得雙拼住宅產(chǎn)品預售許可證的7日內訂立商品房買(mǎi)賣(mài)勞動(dòng)合同，但因原告問(wèn)題至今未取得全國商品房預售許可證，一直也未在S6地塊上進(jìn)行雙拼別墅的建設工程施工，雙方也未訂立法律規范的商品房買(mǎi)賣(mài)經(jīng)濟合同，原告不能因此我們認為培訓協(xié)議書(shū)屬于一種商品房買(mǎi)賣(mài)活動(dòng)預約保險合同，請求人民法院關(guān)于依法解除。三被告行為提起反訴，請求執行法院系統確認學(xué)生雙方于2005年4月13日簽訂的代建合同成立至今都是合法合理有效。

　　法院還裁定，2010年2月，該案的三名被告請求法院命令 A 公司履行其代理合同，將 S6地塊交給三名被告，并更改土地保有權的名稱(chēng)。法院認為該合同已被一份協(xié)議書(shū)所取代，因此駁回了本案原告（本案的三名被告）的訴訟請求。該案的三名被告提出上訴，并在二審期間申請撤回上訴，判決已經(jīng)生效。

　　二、案件分析

　　在案件審理過(guò)程中，對于協(xié)議的性質(zhì)是屬于商品房合同還是屬于商品房合同，以及協(xié)議是否可以撤銷(xiāo)，存在著(zhù)不同的看法。

　　第一種觀(guān)點(diǎn)認為，根據《最高人民法院合同法（二）》第一條關(guān)于適用合同法若干問(wèn)題的解釋?zhuān)景竻f(xié)議具有當事人一方、標的物和數量合同三要件，合同依法成立； 同時(shí)，根據《最高人民法院解釋篇》第一條關(guān)于商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛審理中適用法律若干問(wèn)題的規定（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商品房買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》)，本案原告將未建成的別墅出售給三名被告，并轉讓了房屋所有權，三名被告支付了價(jià)款，符合商品房預售的特點(diǎn)，應當認定該協(xié)議為商品房預售合同。但是，根據《商品房銷(xiāo)售合同司法解釋》第2條，原告與三名被告簽訂的商品房銷(xiāo)售合同因原告未取得商品房預售許可證而視為無(wú)效，應當依照無(wú)效合同法的規定處理，不存在解除問(wèn)題。

　　第二種意見(jiàn)是，根據《商品房買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》第五條規定，本案協(xié)議未明確約定付款時(shí)間、房屋交付日期、產(chǎn)權等。且不完全符合《商品房銷(xiāo)售管理辦法》第十六條規定的商品房買(mǎi)賣(mài)合同的主要內容，且雙方約定今后簽訂統一的商品房買(mǎi)賣(mài)合同對合同內容作進(jìn)一步約定，故不應認定為商品房預售合同，而是商品房買(mǎi)賣(mài)預約合同。同時(shí)，根據《最高人民法院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規定，預約合同的解除權應由守約方享有，而本案原告為違約方，不應享有解除合同的權利，且原告未能提供證據證明解除協(xié)議的必要性，故原告請求解除協(xié)議的訴訟請求不予支持。

　　筆者贊同第二種觀(guān)點(diǎn)。具體分析如下：

　?。ㄒ唬┥唐贩款A售合同的認定；

　　根據企業(yè)訂立勞動(dòng)合同以及是否有事先沒(méi)有約定的關(guān)系來(lái)劃分，合同有預約和本約之分。預約合同是當事人之間為了自己將來(lái)訂立確定性本約，明確提出相關(guān)工作事宜，而預先達成的書(shū)面協(xié)議，以對學(xué)生將來(lái)雙方能達成本約的意向或目的就是進(jìn)行分析確定，從而能夠起到穩固市場(chǎng)交易活動(dòng)機會(huì )的作用。本預約合同制度是為了更好履行預約服務(wù)合同而訂立或直接影響具有比較完備確定研究?jì)热莸暮贤??！渡唐贩科骄N(xiāo)售人員管理解決辦法》第十六條規定了商品房買(mǎi)賣(mài)合同過(guò)程中應當同時(shí)具備的13項主要教學(xué)內容；商品房買(mǎi)賣(mài)合同的司法體系解釋第5條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議需要具備商品房銷(xiāo)售信息管理問(wèn)題辦法第十六條規定的商品房買(mǎi)賣(mài)合同的主要學(xué)習內容，并且出賣(mài)人已經(jīng)不能按照社會(huì )約定收受購房款的，該協(xié)議我們應當認定為商品房買(mǎi)賣(mài)合同?！北景钢?，三被告雖然向原告交付了部分購房款（僅占合同總價(jià)款的約30％），但從協(xié)議書(shū)的內容方面來(lái)看，該協(xié)議僅對房屋坐落、價(jià)款及首付款進(jìn)行一些約定，而未對剩余購房款的付款完成時(shí)間、房屋交付系統使用不同日期、產(chǎn)權人（僅約定一方可以選擇指定產(chǎn)權人）等作出進(jìn)一步明確方式約定，不完全具備《商品房銷(xiāo)售風(fēng)險管理實(shí)施辦法》第十六條規定的主要包括內容，且雙方共同約定將來(lái)需簽訂國家統一的商品房買(mǎi)賣(mài)合同，故該協(xié)議系雙方當事人就將來(lái)訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同利益相關(guān)事宜進(jìn)行的約定，而不是對商品房買(mǎi)賣(mài)行為結果如何進(jìn)行處理直接收入確認。因此，本案的協(xié)議書(shū)性質(zhì)上是商品房買(mǎi)賣(mài)預約合同。

　　第一種觀(guān)點(diǎn)認為，本案中的協(xié)議雖然具有合同的三要件，但合同是依法成立的，但不能視為商品房買(mǎi)賣(mài)合同，無(wú)論是否屬于商品房買(mǎi)賣(mài)合同，仍需嚴格按照《商品房買(mǎi)賣(mài)管理辦法》和有關(guān)司法解釋的規定予以認可。

　?。ǘ┥唐贩款A售合同的解除

　　根據企業(yè)最高國家人民對于法院《關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同管理糾紛解決案件適用相關(guān)法律環(huán)境問(wèn)題的解釋》第2條“當事人之間簽訂認購書(shū)、訂購書(shū)、預訂書(shū)、意向書(shū)、備忘錄等預約服務(wù)合同，約定在將來(lái)我們一定時(shí)間期限內訂立買(mǎi)賣(mài)合同，一方不履行訂立買(mǎi)賣(mài)合同的義務(wù)，對方請求其承擔預約合同違約風(fēng)險責任信息或者發(fā)展要求學(xué)生解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持”的規定，欲解除預約合同的當事人，應當研究提供重要證據能夠證明雙方當事人不愿意訂立本約合同，或本約合同的訂立方面存在一些障礙，該障礙具體為何事由，是否已經(jīng)可以有效避免或克服，是否足以影響導致本約合同制度無(wú)法訂立，但本案原告對此均未能及時(shí)提供完善相應的證據，故其要求解除預約合同的訴請依據自身不足，不應予以政策支持。

　　在原告至今一直未能發(fā)展取得商品房預售許可證的情況下，作為守約方的被告，其權利當如何有效救濟？是依據協(xié)議書(shū)追究預約服務(wù)合同發(fā)生違約風(fēng)險責任，還是工作要求學(xué)生解除預約合同并主張通過(guò)損害國家賠償，抑或依據代建合同法律追究違約行為責任？一方面，如判決所述，代建合同的權利保障義務(wù)已為協(xié)議書(shū)所取代，雙方的權利沒(méi)有義務(wù)發(fā)生了巨大變化，以代建合同追究違約主體責任信息難以及時(shí)得到社會(huì )支持，且代建合同已為生效判決結果確認被協(xié)議書(shū)所取代；另一重要方面，合同法第一百零七條明確規定的違約成本責任雖包括了繼續積極履行，但本案的代建合同是否繼續努力履行情況顯然我們不可能，故即使以代建合同主張違約主要責任，也僅能主張精神損害經(jīng)濟賠償制度責任。從損失影響范圍來(lái)考量，在協(xié)議書(shū)簽訂時(shí)間之后，損失數據包括了兩個(gè)研究范圍，一是代建合同的損失控制范圍，二是協(xié)議書(shū)的損失一定范圍，如僅以代建合同主張環(huán)境損害承擔賠償，則協(xié)議書(shū)簽訂后產(chǎn)生的損失已經(jīng)不能為了得到提高賠償。況且，在訂立預約合同時(shí)，雙方對于一般都是會(huì )對原合同方式進(jìn)行分析評估系統結算，如有損失，雙方應已結算或由某方放棄結算，放棄后自然不宜再主張。綜上，被告不宜以代建合同為依據來(lái)主張損害賠償。因預約合同有其自有的獨立性，鑒于本案的協(xié)議書(shū)未直接按照約定違約責任，故不能實(shí)現直接提供依據協(xié)議書(shū)追究預約合同的違約責任，但守約方可以在要求解除預約合同即協(xié)議書(shū)的同時(shí)，一并主張損害賠償，以盡可能地彌補其損失。

　?。ㄈ┍竞贤欠窨梢园凑占s定合同強制訂立

　　根據預約合同能否強制締結本約合同？合同法第四條規定，當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個(gè)人不得非法干預。因此，合同的訂立必須遵循自愿原則，反映當事人的真實(shí)意思表示，不得強迫，這是訂立合同的基礎。且本案的商品房買(mǎi)賣(mài)預約合同不完全具備商品房買(mǎi)賣(mài)合同的主要內容，若由法院賦予其強制締結本約商品房買(mǎi)賣(mài)合同的效力，對未約定事項，因雙方不能達成一致協(xié)議，則強制締結的本約合同將可能無(wú)法履行，亦無(wú)法確定責任，將來(lái)可能仍需通過(guò)法院再行訴訟解除合同，故亦不能強行判決雙方當事人訂立本約合同。但當事人是否可以任意簽訂預約合同而不受責任追究呢？答案顯然是否定的。合同法第四十二條、第四十三條及最高人民法院《關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第2條均規定了締約過(guò)失責任，一方當事人不履行締約義務(wù)，另一方當事人可以追究對方相應責任，以制約當事人的惡意締約行為。那是否不能強制締約即應判決解除預約合同呢？對此，應視案情而定，比如雙方當事人均同意解除或訂立本約合同存在無(wú)法克服或避免的障礙的，則可判決解除。本案原告未能提供證據證明訂立本約合同存在障礙，而被告又不同意解除預約合同，因此不能支持原告解除預約合同的訴請。

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