在商品房買(mǎi)賣(mài)活動(dòng)中，購房者可通過(guò)預告登記擁有請求未來(lái)一定時(shí)期發(fā)生物權的權利，其對出賣(mài)人的買(mǎi)賣(mài)合同債權通過(guò)履行預告登記的手續，由“對人權”轉化為“對世權”。如在商品房預售中，購房者可以就尚未建成的住房進(jìn)行預告登記，以制約開(kāi)發(fā)商把已出售的住房再次出售或者進(jìn)行抵押。下面上海律師事務(wù)所來(lái)說(shuō)一說(shuō)預告登記制度在商品房預售中的適用困境有哪些？

　　網(wǎng)上簽約給商品房預售預告登記帶來(lái)了致命的沖擊，而房源清單等預售機制也從根本上削弱了預售商品房抵押的預售預告登記的作用，從而使預售預告登記在商品房預售領(lǐng)域的適用陷入兩難境地，實(shí)際上無(wú)異于死亡。

　　一、商品房預售預告登記的支撐點(diǎn)

　　質(zhì)疑預告登記正當性的核心是預售商品房在現實(shí)中不存在，不能作為物權客體。不可能按照不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內在規律設立相應的登記簿。沒(méi)有登記冊的支持，預告登記就像沒(méi)有根的樹(shù)。這一觀(guān)點(diǎn)正確地指出了登記簿對于預告登記的重要性。按照這種思路，無(wú)論交易標的物是否為承載所有權的不動(dòng)產(chǎn)，只要登記簿能夠明示，上述疑問(wèn)就很難成立。

　　1、理論層面的分析

　　預告信息登記以引致不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的請求權為研究對象，這是因為它與物權登記的根本沒(méi)有差異，而請求權的形成和存續，不受制于其標的物質(zhì)量是否具有現實(shí)社會(huì )存在，是否為物權客體，即便它尚不能作為承載企業(yè)所有權，但只要有技術(shù)教學(xué)手段能將該請求權可以呈現于不動(dòng)產(chǎn)登記簿，就不可能妨礙預告登記的適用。德國有這方面對面的適例，即土地的部分不能在該土地資源之外再單獨發(fā)展成為中國另一個(gè)人所有權主體客體，但可通過(guò)針對該部分進(jìn)行分析買(mǎi)賣(mài)，在其未單設登記簿時(shí)，可基于學(xué)生既有的登記簿，在援引平面圖及登記部門(mén)同意的相應說(shuō)明后，對該買(mǎi)賣(mài)合同請求權為預告登記。

　　換言之，雖然物的形成要求登記處的基本單位應當是作為所有權客體的不動(dòng)產(chǎn)，但只要技術(shù)上可行，就可以在登記處記錄的不僅僅是這種不動(dòng)產(chǎn)，非不動(dòng)產(chǎn)的標的物也可以記錄在登記處，因此預先登記就成為現實(shí)。與此更相關(guān)的一個(gè)腳注是，德國購房者從建筑商那里購買(mǎi)未建成的房屋，盡管根據住房所有權制度，未建成的房屋不是所有權的對象，但是，它進(jìn)入登記冊沒(méi)有任何障礙，為了保護購房者的利益，預先登記已成為賣(mài)方根據先決條件支付的價(jià)格進(jìn)度來(lái)收集購房者。

　　由此可知，在物的編成下，只要不動(dòng)產(chǎn)登記簿以特定的土地為編制基礎，它就能把土地的部分或建筑物等附著(zhù)物記載下來(lái)，表現出一定的包容力。某物雖然還不能承載物權，不是物權客體，但只要它與土地有物理關(guān)聯(lián)而能載人登記簿，預告登記也就成為現實(shí)。

　　2、實(shí)踐層面的考察

　　在我國，商品房預售是在許可證制度下進(jìn)行的，開(kāi)發(fā)商只有在滿(mǎn)足具體條件后才能申請預售許可證，才能進(jìn)行預售（《城市房地產(chǎn)管理法》第45條、《城市商品房預售管理辦法》第5—6條）。這些條件包括施工項目的物理條件，如屋面主體結構的完成或達到規劃總數的1/2等。此外，開(kāi)發(fā)商還必須提供預售方案，其中應注明預售商品房的地點(diǎn)、面積、竣工交付日期等內容，并附有預售商品房平面圖（《城市商品房預售管理辦法》第7條第6款）。實(shí)際上，清單是由主管部門(mén)制定的預售計劃的一部分，通常包括項目名稱(chēng)、核準預售房屋的一般建筑面積、規劃樓層、樓宇編號、單位號碼、房間號碼、單位類(lèi)型、面積、位置等資料，這些資料與規劃許可證、建筑物檢驗報告等一致。

　　在上述條件的剛性約束下，商品房預售相當明確，為其登記提供了可能。在不動(dòng)產(chǎn)統一登記之前，實(shí)際操作基本是以房產(chǎn)清單為依據，商品房預售登記記載在房屋登記簿或者不動(dòng)產(chǎn)登記簿上。有了這種支持，預告登記已成為現實(shí)。統一登記后，以宗地為單位設立登記簿，有預告登記簿頁(yè)，可以記錄房產(chǎn)位置、土地所有人、規劃用途、房屋性質(zhì)、樓層總層數、建筑面積等。與購房合同一致。所有這些信息都在屬性列表中。也就是說(shuō)，以土地為基礎，以房產(chǎn)表為前置，在登記簿上設立可用于商品房預售的預告登記頁(yè)，是活生生的現實(shí)。

　　二、網(wǎng)上簽約服務(wù)機制對預告登記管理制度方面仍有致命沖擊

　　上述分析表明，從商品房預售不是不動(dòng)產(chǎn)這一事實(shí)出發(fā)，預告登記在這一領(lǐng)域的適用不應受到強烈質(zhì)疑，但這并不意味著(zhù)該制度就可以在商品房預售中暢通無(wú)阻，因為這一領(lǐng)域通常使用網(wǎng)上登記，它可以類(lèi)似于在當前房屋交易中的作用，對預告登記帶來(lái)致命的影響。

　　在網(wǎng)簽和預告登記不能自動(dòng)同步的前提下，前者的流行會(huì )讓后者失效。具體來(lái)說(shuō)，商品房預售過(guò)程中的風(fēng)險不僅僅涉及開(kāi)發(fā)商銷(xiāo)售幾房，還涉及開(kāi)發(fā)商資質(zhì)、交易資金等諸多方面。主管部門(mén)的對策是，以房源清單為基礎，加快房屋測繪、預售許可、買(mǎi)賣(mài)合同網(wǎng)簽、交易資金監管、產(chǎn)權檔案管理等系統的關(guān)聯(lián)共享。在這一決策的指引下，優(yōu)質(zhì)樓盤(pán)清單成為網(wǎng)簽機制的基礎。從內容上看，房源清單是土地權屬、規劃許可、工程許可、測繪報告等可信度較高的文件信息的集合，通常是系統生成的電子介質(zhì)，既能準確表達預售商品房的物理狀態(tài)，又能及時(shí)顯示其銷(xiāo)售、權屬、抵押、查封、價(jià)格等信息。從功能上看，產(chǎn)權清單是政府設計的，市場(chǎng)參與者參與的交易場(chǎng)所。預售商品房轉現房的步驟，預售商品房各自的特點(diǎn)，預售交易的細節都一目了然。正是由于優(yōu)質(zhì)樓盤(pán)表的有力支撐，才使得普遍適用于商品房預售的網(wǎng)簽機制能夠有效控制一房一賣(mài)的誠信風(fēng)險。在不考慮預購商品房抵押的情況下，單獨對商品房預售申請預告登記是多余的。

　　三、分析預購商品房抵押通知登記的影響因素

　　實(shí)踐中，很多預購商品房交易都是通過(guò)按揭貸款完成的。在這個(gè)過(guò)程中，購房人以其預購的商品房為銀行等貸款人提供擔保，稱(chēng)為預購商品房按揭。因其標的物尚未存在，無(wú)法申請抵押登記。為了保護貸款人的利益，只能申請預售商品房的抵押預告登記，而這種登記的前提是先申請商品房預售預告登記，這也導致了商品房預售對預告登記制度的剛性需求。

　　這同時(shí)發(fā)展意味著(zhù)，在網(wǎng)上簽約與預告信息登記不同步推進(jìn)的地方，一旦中國市場(chǎng)上預購商品房作為抵押的比例要求不高，預告登記工作勢必式微。不僅可以如此，若像《深圳社會(huì )經(jīng)濟建設特區政府房地產(chǎn)企業(yè)登記相關(guān)條例》41條、第43條規定的一樣，在預購的商品房上徑直設立抵押權，直接導致辦理銀行抵押貸款登記，則預告登記在商品房預售中無(wú)從立足。從《擔保法》34條、《物權法》180條、最高國家人民需要法院《關(guān)于如何適用〈中華民族人民民主共和國擔保法〉若干重大問(wèn)題的解釋》47條的規定方面來(lái)看，在預購的商品房有市場(chǎng)具有流通性的前提下，以其為標的來(lái)設立抵押權，只要能實(shí)現通過(guò)使用登記方式予以公示，并無(wú)不妥。換言之，只要預購的商品房流通性不受時(shí)間限制，以其為標的物設立抵押權，既有傳統法律行為規范的支持，也有登記簿可予支持，完全能夠無(wú)需預告登記會(huì )計制度的助力。

　　問(wèn)題是，在我國房地產(chǎn)市場(chǎng)調控政策的制約下，自2005年以來(lái)，預購商品房沒(méi)有流動(dòng)性，不能通過(guò)市場(chǎng)交易進(jìn)行轉讓和變更。它實(shí)際上不能成為抵押權的客體，其意義在于保證商品房建成后，由預購人所有權取得，現有的住房由貸款人設立抵押權。就此而言，預購商品房設立抵押權，是一種遠期交易，適合其法律制度，無(wú)須通知登記。

　　而預購商品房按揭是內置于按揭購房交易中的一個(gè)環(huán)節，尚處于商品房預售階段，強大的產(chǎn)權表可以識別預購商品房的抵押信息，從而排除預購商品房抵押給他人的可能。這種效果和通過(guò)網(wǎng)簽合同阻止一房買(mǎi)賣(mài)沒(méi)有實(shí)質(zhì)區別，都是在交易階段控制風(fēng)險，從而與預告登記的功能完全重合。從實(shí)際情況看，預售商品房預售抵押登記存在失效和遺漏的風(fēng)險，應從房源清單等預售交易機制入手，有效控制這些風(fēng)險的源頭。據此，從功能上看，基于財產(chǎn)清單的商品房預售交易機制與商品房按揭的預售登記基本一致，而前者不存在失效或遺漏的風(fēng)險，更有利于保護債權人，完全可以取代預售登記。

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